Taxonomia dos Mandatos, Independência Regulatória e Desigualdade no Brasil
Ricardo Giuliani | Mestre e Doutor em Direito. Conselheiro da AGERGS.
Resumo: o mandato fixo dos dirigentes de agências reguladoras protege contra a retaliação política superveniente, mas não neutraliza a captura antecedente — a dívida relacional que precede e constitui a própria indicação. Lida a partir da teoria da dádiva de Marcel Mauss, essa captura assume três modalidades: gratidão, continuidade identitária e expectativa de retorno. Proponho nomear a condição residual daí resultante de Quasimodo do mandato: uma marca legítima da política democrática que a engenharia institucional não deve pretender exorcizar por meios técnicos, mas disputar por meios políticos.
Há uma tentação recorrente, tanto na doutrina quanto na prática institucional brasileira, em tratar o mandato dos dirigentes de agências reguladoras como mera formalidade burocrática — um detalhe de engenharia normativa entre tantos outros que compõem o desenho das autarquias especiais. Essa leitura é equivocada e, mais do que isso, perigosa. O mandato não é acessório: é a condição de possibilidade da própria função regulatória enquanto atividade estatal distinta do exercício ordinário do poder político. Sem estabilidade temporal assegurada por lei, sem blindagem contra a exoneração ad nutum, não há regulação — há administração direta travestida de autonomia técnica.
Chamo este ensaio de taxonomia no sentido próprio do termo — emprestado da biologia, onde designa a ciência de classificar organismos segundo critérios hierárquicos de semelhança e diferença, do reino à espécie. Transponho aqui o mesmo princípio classificatório para um objeto de outra natureza: as formas de captura que ameaçam a independência do regulador. Como na biologia, o valor da classificação não está no rótulo, mas na capacidade de revelar parentescos e distinções que a observação dispersa não enxerga — entre uma captura que se instala depois da posse e a captura antecedente, aquela que já está presente, latente, antes mesmo da assinatura do ato de nomeação, e que constitui a verdadeira espinha dorsal deste trabalho.
I. Regulação como arquitetura de Estado, não como acessório do mercado
O Estado regulador que emerge no Brasil a partir da reforma administrativa dos anos 1990 nasce de um diagnóstico específico: nem o mercado autorregulado, entregue às suas próprias assimetrias informacionais e concentrações de poder econômico, nem a administração direta, sujeita aos ciclos eleitorais e às pressões orçamentárias de curto prazo, seriam capazes de sustentar políticas de longo prazo em setores de infraestrutura, saúde, energia e serviços públicos concedidos. A resposta institucional foi a criação de entidades dotadas de autonomia reforçada — e o instrumento jurídico central dessa autonomia é o mandato fixo, não coincidente com o mandato de quem ocupa, no momento da nomeação, a chefia do Poder Executivo.
Essa arquitetura não é neutra do ponto de vista distributivo, nem deveria pretender sê-lo. Uma nova arquitetura de Estado — que recuse tanto o desenvolvimentismo estatizante quanto o minimalismo neoliberal dos anos 1990 — precisa conceber a regulação não como um mecanismo técnico de correção de falhas de mercado, mas como instrumento redistributivo de segunda ordem: aquele que, sem substituir a política fiscal e social direta, condiciona o acesso cotidiano de milhões de brasileiros a bens essenciais. Energia, água, transporte coletivo, telecomunicações e saúde suplementar são, para a maior parte da população de baixa renda, mediados por decisões regulatórias que raramente chegam ao debate público qualificado. A regulação, nesse sentido, é política distributiva disfarçada de técnica setorial — e reconhecer isso é o primeiro passo para não confundir o vocabulário técnico do setor com neutralidade de seus efeitos.
II. Os dois polos de pressão: parlamentos e chefias do Executivo como principais concorrentes
A teoria da agência oferece uma chave de leitura precisa para o problema. O regulador é agente de múltiplos principais — a doutrina de common agency, de Bernheim e Whinston, e sua aplicação à regulação por Laffont e Tirole, descrevem exatamente esta situação: quando um mesmo agente responde simultaneamente a principais com preferências divergentes (o Executivo que nomeia, o parlamento que sabatina e fiscaliza, o Judiciário e os tribunais de contas que revisam), a ação regulatória tende a se deslocar para soluções que minimizam conflito imediato, e não necessariamente para o ótimo de bem-estar social.
Vale a advertência federativa: o Brasil não regula apenas por meio de agências federais. Estados e municípios instituíram, nas últimas três décadas, suas próprias entidades reguladoras de saneamento, transporte e distribuição de gás, entre outros serviços concedidos. A essa tríade — federal, estadual, municipal — a Lei nº 11.107/2005 acrescentou uma quarta geometria: ao disciplinar a constituição de consórcios públicos entre entes federativos, viabilizou juridicamente as agências reguladoras intermunicipais, formadas por municípios consorciados para regular, em conjunto, serviços como saneamento básico e resíduos sólidos. A tensão entre parlamento e chefia do Executivo, portanto, não é exclusividade do Congresso Nacional e da Presidência da República: reproduz-se, com a mesma lógica e por vezes com blindagens institucionais ainda mais frágeis, nas Assembleias Legislativas e nos Governadores, nas Câmaras Municipais e nos Prefeitos — e, no caso das agências intermunicipais, na própria assembleia geral do consórcio, instância em que a pluralidade de prefeituras consorciadas redobra a complexidade da disputa política pela indicação.
Dos parlamentos — Congresso Nacional, Assembleias Legislativas ou Câmaras Municipais, conforme o nível federativo da agência — emanam pressões relacionadas à composição das diretorias: as sabatinas previstas para conferir legitimidade democrática às indicações tornam-se também espaço de barganha, em que apoios políticos são trocados por sinalizações de conduta regulatória favorável a grupos de interesse presentes nas bases eleitorais dos parlamentares. Comissões temáticas, requerimentos de informação e convocações para depoimento são instrumentos legítimos de controle, mas seu uso reiterado e direcionado pode configurar constrangimento informal à liberdade decisória do regulador, sobretudo em matérias tarifárias sensíveis eleitoralmente.
Da chefia do Poder Executivo — Presidência, Governo estadual ou Prefeitura, a depender do ente federativo responsável pela agência —, a pressão é mais direta e estruturalmente mais perigosa, porque é quem nomeia — e, em contextos de fragilidade institucional, quem também pressiona pela exoneração antecipada ou pelo represamento deliberado de indicações vagas. Quando o governo de turno percebe a agência como extensão de sua política industrial ou de sua agenda fiscal — pressionando por represamento tarifário em anos eleitorais, por exemplo —, o mandato fixo é o único anteparo jurídico capaz de conferir ao dirigente a segurança necessária para dizer não.
III. Captura Antecedente: a genealogia da indicação e a dívida que antecede o cargo
Chego, aqui, ao ponto que considero menos explorado — e mais fértil — de toda a discussão sobre independência regulatória, e que dá nome a este ensaio: mesmo quando o mandato fixo está formalmente assegurado, a origem política da indicação projeta sombras duradouras sobre o exercício do cargo. Ninguém chega a uma diretoria de agência reguladora no Brasil sem algum trânsito político prévio — seja por indicação partidária direta, seja por proximidade técnica com determinado grupo político, seja por atuação profissional anterior no setor regulado ou junto a ele. Essa genealogia não desaparece com a posse; ela migra para dentro do cargo como disposição, como hábito de leitura da norma, como inclinação silenciosa.
3.1 A indicação como dádiva
Proponho pensar essa vulnerabilidade a partir de uma chave que a economia da regulação costuma ignorar, mas que a antropologia oferece com precisão: a teoria da dádiva, tal como formulada por Marcel Mauss. Toda dádiva carrega três obrigações — dar, receber e retribuir — e é precisamente a obrigação de retribuir que interessa aqui. A indicação política para um cargo de direção regulatória não é, tecnicamente, uma dádiva no sentido patrimonial; mas opera segundo a mesma lógica de reciprocidade diferida que Mauss descreve nas sociedades arcaicas: quem indica não cobra imediatamente, mas constitui uma relação de dívida moral que permanece disponível para ativação futura, ainda que nunca explicitada. Este é o núcleo da captura antecedente: uma dívida que não precisa ser cobrada para operar, porque o próprio indicado a antecipa em sua conduta.
3.2 Três modalidades de captura antecedente
É possível, a partir daí, distinguir ao menos três modalidades, cada uma com mecânica própria:
Captura por gratidão — a mais próxima da lógica maussiana: o dirigente pauta decisões discricionárias por deferência afetiva a quem o indicou, independentemente de qualquer benefício futuro esperado. É a mais difícil de identificar empiricamente, porque não deixa rastro de barganha; manifesta-se apenas em padrões estatísticos de decisão ao longo do tempo.
Captura por continuidade identitária — o dirigente mantém, no exercício técnico do cargo, os quadros de referência ideológica e partidária que o formaram, interpretando a norma regulatória como projeção natural de um projeto político mais amplo, e não como exercício de discricionariedade técnica vinculada à finalidade legal específica da agência.
Captura por expectativa de retorno — distinta das duas anteriores por ser prospectiva: o dirigente calcula, ainda que implicitamente, sua trajetória profissional pós-mandato, e modula decisões presentes em função de portas futuras — no setor regulado, na política partidária ou em ambos. É a modalidade mais próxima da literatura sobre portas giratórias, mas com uma particularidade brasileira: a porta giratória aqui é tripla — mercado, partido e cargo público —, o que multiplica os pontos de possível retorno e, portanto, os pontos de possível captura.
3.3 O Quasimodo do mandato
Identificadas as três modalidades, resta uma pergunta mais incômoda: o que fazer com essa condição? Aqui resisto a uma tentação muito presente na tradição modernizadora do direito público brasileiro — a de imaginar um dispositivo técnico capaz de exorcizar, da função regulatória, sua origem política. Essa tentação é ilusória e, mais do que isso, indesejável. A política não é uma contaminação externa a ser purificada da função técnica; é, numa democracia, a fonte legítima da própria autoridade dessa função. O poder do regulador é, em última instância, delegado por mecanismos de representação democrática — chefias do Executivo eleitas nomeiam, parlamentos eleitos sabatinam e fiscalizam. Imaginar um mandato puramente técnico, purificado de qualquer lastro político, é imaginar um mandato sem legitimidade democrática.
Proponho, por isso, nomear essa condição residual e indomesticável — a marca da política legítima inscrita no corpo técnico do regulador — de Quasimodo. Como o sineiro de Victor Hugo, disforme pelas próprias pedras da catedral que o criaram, inseparável da arquitetura que habita, Quasimodo não é um invasor externo a ser expulso de Notre-Dame: é a própria condição de a catedral ser habitada, ter história, não ser pedra abstrata e pura. A captura antecedente é esse Quasimodo — algo que, à primeira vista, gostaríamos de esconder ou amputar, mas que na verdade compõe, com aura própria, a habitabilidade mesma da instituição regulatória. Uma catedral purificada de toda deformidade humana, sem seu sineiro, seria um monumento magnífico e morto.
Essa reformulação importa na prática porque desloca o lugar onde buscamos remédio. Se a captura antecedente é tratada como patologia técnica, a resposta natural é tecnocrática: mais blindagem, mais “mérito”, mais quarentena, mais distância da política. Mas essa resposta, além de eficácia duvidosa — como argumentei acima, gratidão e identidade operam abaixo do alcance de qualquer critério formal —, carrega uma implicação normativamente perturbadora: trata a própria política democrática como a doença, e o isolamento técnico como a cura. Essa não é uma posição sustentável para instituições cuja autoridade última deriva da representação democrática, seja ela federal, estadual ou municipal, e cujas decisões produzem efeitos profundamente redistributivos sobre populações desiguais.
O caminho que quero deixar em aberto, portanto, não é mais técnica, e sim mais e melhor política: a pluralidade de forças políticas que disputam a arena da indicação — não sua eliminação. As soluções precisam ser buscadas em meio à tensão política, não apesar dela ou fora dela. Isso significa, concretamente, fortalecer a pluralidade de atores políticos que participam do processo de escolha — não apenas a chefia do Executivo e os parlamentos, mas conselhos de usuários, entidades representativas do setor regulado e da sociedade civil organizada, todos disputando publicamente e com transparência —, ampliar mecanismos de accountability que sejam substantivos e não apenas cerimoniais, e, sobretudo, aceitar que a captura antecedente jamais desaparecerá por completo. A pergunta honesta não é como eliminar o Quasimodo, mas como construir uma catedral suficientemente ampla para que seu sino sirva à comunidade, em vez de apenas ensurdecê-la sozinho.
IV. Desigualdade, desenvolvimento e a promessa não cumprida do Estado regulador
Não é exagero afirmar que a qualidade da regulação de infraestrutura é, no Brasil, uma variável determinante da desigualdade social — e o Brasil não está sozinho nesse diagnóstico. Da América Latina à África subsaariana, passando pelo Sul e Sudeste Asiático, a literatura de economia do desenvolvimento tem demonstrado reiteradamente que agências reguladoras capturadas — seja pelo poder econômico, seja pela captura antecedente de origem política — tendem a socializar riscos e privatizar benefícios: tarifas que não refletem custos eficientes, investimentos represados em nome de metas fiscais de curto prazo, universalização de serviços postergada indefinidamente em regiões de menor densidade eleitoral e maior vulnerabilidade social.
Uma agenda de nova arquitetura do Estado regulador brasileiro precisa, portanto, superar a discussão estritamente formalista sobre prazos de mandato e migrar para uma reflexão mais ampla sobre desenho institucional. E essa reflexão, coerente com o que defendo na seção anterior, não deve depositar sua esperança numa engenharia técnica que finalmente resolveria o problema — capacitação técnica, mérito, insulamento — como se bastasse. Esses elementos são necessários, mas insuficientes: sozinhos, tendem a reproduzir a distância entre o regulador e as populações mais atingidas por suas decisões. O que falta, sobretudo, é organização política dessas populações — conselhos de usuários com poder decisório real, mobilização social capaz de disputar o próprio processo de indicação, canais de participação que transformem o cidadão-usuário de destinatário passivo em parte interessada com voz na arena regulatória. Somente uma arquitetura institucional que combine estabilidade formal do mandato com disputa política densa e plural poderá cumprir a promessa original do Estado regulador: proteger o interesse público difuso, especialmente daqueles que não têm voz organizada nos corredores do poder, contra a captura tanto do mercado quanto da política de ocasião.
V. Fechamento provisório
Este texto é, deliberadamente, um começo. A taxonomia que proponho — mandato fixo contra a retaliação, e a captura antecedente, batizada de Quasimodo, para nomear a dívida relacional que antecede o próprio cargo — permanece incompleta em seu segundo termo, e proponho que assim permaneça: não uma lacuna a ser discretamente escondida ou tecnicamente resolvida, mas um espaço de trabalho aberto, cuja resposta não está na técnica, mas na qualidade da política que formos capazes de construir.